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Raccolta pareri Consiglio di Stato

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CONSIGLIO DI STATO parere 4 giugno 2014 n 4061

02 Merito02.03 Autorizzazioni e concessioni

REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Prima
Adunanza di Sezione del 4 giugno 2014

NUMERO AFFARE 04061/2011

OGGETTO:
Ministero dell’interno.
 
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto dalla società EGEPU s.r.l., con sede a Ceglie Messapica, contro le determinazioni del comune di Bussero: 1) 14 aprile 2010 n. 96, d’indizione di una gara per l’affidamento del servizio di trasporto e accompagnamento di persone disabili; 2) 4 giugno 2010 n. 167, d’annullamento della predetta determinazione n. 96; 3) 7 maggio 2010 n. 125, di aggiudicazione del servizio alla società Ellepikappa Cooperativa Sociale Onlus.
LA SEZIONE
Vista la relazione 20 settembre 2011 prot. n. 13396 con la quale il ministero dell’interno, dipartimento per gli affari interni e territoriali, ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul ricorso;
visto il ricorso, notificato al comune di Bussero il 2 settembre 2010 e alla cooperativa Ellepikappa a mezzo del servizio postale l’1 settembre 2010 (data di spedizione);
viste le controdeduzioni del comune di Bussero;
visto il proprio parere istruttorio adottato nell’adunanza del 25 settembre 2013;
esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Francesco D’Ottavi.
 
 
Premesso:
Il comune di Bussero con determinazione 14 aprile 2010 n. 96 ha indetto una gara riservata a “soggetti che hanno natura di onlus” per l’affidamento del servizio di trasporto e accompagnamento delle persone disabili e minori dalle rispettive abitazioni alle strutture socio-sanitarie ed assistenziali a carattere diurno”, gara alla quale ha partecipato, tra le altre, anche la società EGEPU, che è risultata provvisoriamente aggiudicataria. Il Comune ha quindi chiesto alla ricorrente di fornire gli elementi di giustificazione idonei a dimostrare la legittimazione a partecipare alla gara.
Con nota del 30 aprile 2010 EGEPU ha rappresentato che, ai sensi dell’art. 52 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, le amministrazioni pubbliche non possono riservare appalti alle ‘onlus’, ma solo a soggetti che occupano in numero maggioritario lavoratori disabili o espletano il servizio nell’ambito di programmi di lavoro protetto; l’interessata ha, pertanto, invitato il Comune a procedere all’aggiudicazione definitiva, evidenziando che il servizio in questione sarebbe stato svolto con l’impiego in numero prevalente di lavoratori disabili.
Viceversa successivamente, con determinazione 7 maggio 2010 n. 125, il comune di Bussero ha approvato i verbali della commissione di gara ed ha preso atto dell’affidamento del servizio, in via provvisoria, alla Ellepikappa Cooperativa Sociale Onlus.
Con determinazione 4 giugno 2010 n. 167 l’Amministrazione ha annullato le citate determinazioni n. 96 e n. 125 del 2010, avendo ritenuto necessario prevedere nel bando che l’appaltatore mettesse a disposizione un mezzo proprio, oltre a quello fornito dall’ente, ed avendo rilevato che né nel capitolato d’appalto, né nel disciplinare di gara era stato prescritto, quale requisito di partecipazione, il possesso dell’attestato d’idoneità professionale per il trasporto nazionale ed internazionale su strada di merci o viaggiatori, con conseguente violazione della normativa di tutela della sicurezza e dell’incolumità nell’ambito della circolazione stradale.
La società EGEPU con il ricorso in esame ha impugnato gli atti sopra menzionati deducendone l’illegittimità per: violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, degli artt. 11, 52, 83 e 86 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, degli artt. 7, 21-octies e 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto non è consentito alle stazioni appaltanti riservare la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica a soggetti diversi da quelli di cui al citato art. 52 del decreto legislativo n. 163 del 2006; il provvedimento di annullamento d’ufficio è stato adottato in difetto di un reale interesse dell’Amministrazione e senza la preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento agl’interessati; quando un bando di gara di riferisce ad un’attività per il cui esercizio la legge prevede il possesso di un titolo specifico, non è necessario che il titolo di che trattasi sia espressamente richiamato nel bando medesimo, poiché, in virtù della c.d. eterointegrazione precettiva, le eventuali lacune presenti nel bando sono colmate in via suppletiva dalle fonti normative che disciplinano la materia.
Il comune di Bussero nelle controdeduzioni ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse a ricorrere perché EGEPU, non possedendo i requisiti previsti dal bando, non trarrebbe vantaggio dall’annullamento dei provvedimenti impugnati; perché, ancora. non sono state impugnate le deliberazioni della giunta con cui è stata decisa l’indizione della gara (in particolare la clausola del bando che sanciva la riserva in favore delle onlus, la quale, sebbene immediatamente lesiva, non è stata tempestivamente impugnata); e infine perché proposto dopo l’entrata in vigore dell’art. 8, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53, ai sensi del quale gli atti delle procedure ad evidenza pubblica “sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente”.
Il Ministero dopo attenta ricostruzione dei fatti e delle questioni conclude per l’infondatezza del ricorso.
 
 
Considerato:
Come già affermato nel parere interlocutorio, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (e quindi del ricorso straordinario), è infondata, perché l’atto impugnato è del 14 aprile 2010, data anteriore all’entrata in vigore dell’art. 8, comma 1, lettera b), del decreto legislativo n. 53 del 2010, il che consente l’esperimento del ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Venendo al merito, premesso che con la sigla Onlus (meglio: ONLUS) l’art. 10 del decreto legislativo 4 dicembre 1997 n. 460 ha inteso le “organizzazioni non lucrative di utilità sociale” ivi previste, al comune di Bussero era consentito limitare la partecipazione alla gara, per l’affidamento del servizio di trasporto e accompagnamento delle persone disabili e minori, ai soli soggetti che avessero carattere di ONLUS. Come sostiene il Comune, questa possibilità è anzitutto consentita dall’art. 2, comma 2, del decreto legislativo 163 del 2006, nella parte in cui afferma che «Il principio di economicità può essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile»; infatti nulla vieta al Comune di riservare la partecipazione ad organismi del terzo settore per l’esplicazione di un servizio di carattere sociale, in precedenza gestito dallo stesso ente municipale. Tale possibilità s’inscrive nell’àmbito degli obiettivi di promozione e valorizzazione del settore sociale, propugnati sia dalla legge 5 febbraio 1992 n. 104 del 1992 sia dalla legge regionale della Lombardia 12 marzo 2008 n. 3, che espressamente attribuisce ad organismi del terzo settore, insieme con i comuni, la realizzazione della rete delle unità delle offerte sociali. In tal senso, quindi, è legittima la scelta del Comune di riservare l’affidamento solo a taluni organismi operanti nel settore sociale, senza che questa riserva possa considerarsi lesiva dei princìpi di non discriminazione e concorrenzialità.
Non può poi ritenersi applicabile al caso in esame l’art. 52 del decreto legislativo n. 163 del 2006, che secondo la ricorrente costituisce l’unica possibilità riconosciuta dalla legge di limitare l’accesso alla procedura di affidamento soltanto alle imprese che operano nel terzo settore: questa disciplina non trova applicazione poiché non è richiamata da nessuna delle disposizioni del bando, come invece espressamente richiesto dall’art. 52 quale condizione della sua applicazione. Ad ogni modo, anche a voler accedere alla tesi dell’applicabilità dell’art. 52 del codice dei contratti pubblici, si osserva che la società ricorrente al momento dello svolgimento della gara non possedeva i requisiti prevesti dalla norma per poter rientrare nella categoria dei «laboratori protetti» o nell’esecuzione di «programmi protetti», a cui l’Amministrazione può riservare taluni appalti; per ammissione della stessa ricorrente, infatti, la quota di lavoratori disabili prescritta per poter accedere agli appalti riservati sarebbe stata costituita solo successivamente, mentre al momento dell’aggiudicazione provvisoria la società aveva soltanto avviato le pratiche di assunzione di tali lavoratori.
Va poi condivisa l’argomentazione del Comune circa l’improprietà del richiamo all’art. 52 del decreto legislativo n. 163 del 2006 per esplicazione del servizio previsto dal bando di gara; appare difficile, infatti, che possano impiegarsi lavoratori portatori di handicap di una certa gravità per l’esplicazione dell’attività di accompagnamento e trasporto di altri soggetti disabili o di minori.
Con riferimento alla prospettata illegittimità dell’annullamento d’ufficio delle determinazioni n. 96 e n. 125 del 2010, l’annullamento della procedura non ha provocato nessuna lesione della sfera giuridica della ricorrente, posto che l’annullamento degli atti è avvenuto in un tempo ragionevolmente breve (come prescrive l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990) e in una fase nella quale non si era giunti ancora all’aggiudicazione definitiva; peraltro il Comune aveva già provveduto ad escludere la EGEPU, che non era riuscita a dimostrare di possedere i requisiti richiesti dal bando, e aveva disposto l’aggiudicazione provvisoria nei confronti della seconda in graduatoria, Ellepikappa Cooperativa Sociale Onlus. Ma soprattutto è dirimente la circostanza che l’annullamento d’ufficio è avvenuto per ragioni elaborate a seguito delle osservazioni presentate, in sede di valutazione delle offerte, proprio dalla ricorrente che adesso si duole di tale annullamento. In particolare, una delle ragioni per cui si è proceduto all’annullamento riguarda la mancata indicazione, nel bando, dell’abilitazione all’esercizio dell’attività di trasporto di persone, requisito la cui sussistenza era stata richiesta dalla stessa EGEPU.
Il Comune, una volta verificato che la mancanza di tale requisito determinava una violazione del diritto nazionale e comunitario, ha provveduto legittimamente ad annullare gli atti di gara.
Infine è infondata la tesi della ricorrente secondo cui in questi casi l’Amministrazione avrebbe dovuto provvedere non all’annullamento ma all’integrazione del bando (al pari di quanto avviene per gli atti di diritto negoziale); tale tesi da tempo non trova più riscontro nella giurisprudenza, la quale al contrario afferma che qualora l’Amministrazione accerti la difformità della lex specialis di gara con i requisiti fissati dalla normativa è tenuta a rimuovere gli atti contrastanti con la disciplina legale, «esclusa ogni possibilità di eterointegrazione del regolamento di gara» (TAR Piemonte, 4 settembre 2009 n. 2260).
Pertanto il ricorso è infondato e dev’essere respinto, restando assorbito l’esame dell’istanza di sospensiva.
P.Q.M.
esprime parere che il ricorso debba essere respinto.
 
 
 
 
 

     
     
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Francesco D'Ottavi Raffaele Carboni
     
     
     
     

IL SEGRETARIO
Francesca Albanesi